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律师承办拆迁法律业务操作指引
作者:匿名    文章来源:互联网转载    点击数:    更新时间:2013-12-07
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律师承办拆迁法律业务操作指引

  中华全国律师协会

  律师承办拆迁法律业务操作指引

  (六届全国律协七次常务理事会审议通过)

  二00七年七月二十六日

  目 录

  第一章 总则

  第二章 房屋拆迁前期准备中的律师实务

  第一节 一般规定

  第二节 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作

  第三节 律师代理被拆迁人、房屋承租人在房屋拆迁前期准备阶段的工作

  第三章 房屋拆迁评估中的律师实务

  第一节 一般规定

  第二节 拆迁估价机构的确定

  第三节 拆迁估价过程中律师法律业务的工作内容

  第四章 城市房屋拆迁补偿与安置中的律师实务

  第一节 一般规定

  第二节 拆迁补偿安置协议

  第三节 被拆迁房屋面积的确定

  第四节 被拆迁房屋安置标准

  第五节 特殊对象的补偿与安置

  第六节 货币补偿款的分配

  第五章 房屋拆迁行政裁决过程中的律师实务

  第一节 一般规定

  第二节 裁决申请与受理阶段

  第三节 裁决审理阶段

  第四节 行政强制执行阶段

  第六章 农村房屋拆迁中的律师实务

  第一节 一般规定

  第二节 集体土地的征收征用及补偿

  第三节 农村房屋拆迁补偿安置

  第四节 农村房屋拆迁评估

  第七章 行政复议与诉讼的律师实务

  第一节 一般规定

  第二节 拆迁行政复议

  第三节 拆迁诉讼

  第四节 律师在拆迁诉讼中的举证

  第八章 附则

  第一章 总则

  1. 制订目的

  为提高律师承办房屋拆迁业务的服务水平,指导律师办理与房屋拆迁相关的诉讼和非诉讼业务,依据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规、规章和最高人民法院相关司法解释,结合拆迁业务操作流程和经验,制定本指引。本指引供律师在办理拆迁法律服务业务中参考和借鉴,并非强制性规定。

  2. 概念界定

  2.1 城市房屋拆迁,是指经依法许可,拆迁人对城市规划区内国有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出,对房屋及附属物进行拆除的法律行为。

  2.2 农村房屋拆迁,是指经依法许可,拆迁人对城市规划区外农民集体所有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出,对房屋及附属物进行拆除的法律行为。

  2.3 拆迁人,是指依法取得房屋拆迁许可证的单位。

  2.4 拆迁单位:取得依法拆迁资质的房屋拆迁企业。

  2.5 被拆迁人,是指被拆除房屋的所有人和使用人。

  2.6 房屋承租人,是指与被拆迁人具有合法租赁关系的单位和个人。
 2.7 违章建筑,是指依法应予以无偿拆除的违法建筑物。

  3. 律师办理拆迁法律业务的基本原则

  拆迁关系到社会稳定和广大被拆迁人的切身利益,律师办理拆迁法律业务应遵循如下原则:

  3.1 忠诚负责原则。律师办理拆迁法律业务,应不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉,依法维护国家法律的正确实施和委托人的合法权益。

  3.2 专业精湛原则。律师办理拆迁法律业务,应掌握拆迁专业知识和业务操作的相应能力和水平,以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。

  3.3 勤勉敬业原则。律师办理拆迁法律业务,应勤于学习、勤于思考,恪尽职守,根据委托人的要求,在与委托人约定的期限内完成各项受托法律业务。

  3.4 支持合理补偿原则。律师办理拆迁法律业务,应当支持被拆迁人的合理补偿要求,其合理补偿的底线是:被拆迁人原有居住水平不因拆迁而降低。

  4. 律师办理拆迁法律业务的前提和要求

  4.1 律师办理拆迁法律业务,应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后,与委托人制作谈话笔录,分析利弊,告知法律风险。

  4.2 律师须与委托人签订委托协议,在取得委托人的合法授权后,在受托权限内依法履行职责,不得损害委托人的合法权益。

  4.3 律师办理拆迁法律业务,应把有利于社会稳定作为自己的社会责任,把维护被拆迁人的合法权益、促进矛盾化解、构建和谐社会作为办理拆迁法律业务的工作要求。

  4.4 律师在办理拆迁法律业务中应保守所知悉的国家秘密、委托人的商业秘密和个人隐私。

  5. 本操作指引的业务适用范围

  本操作指引适用于律师代理与拆迁相关的诉讼和非诉讼法律业务。主要适用于律师在提供拆迁法律咨询、受托调查、起草并修改拆迁计划与方案、起草并修改各类法律文书、出具专项法律意见书、培训拆迁管理与实施人员、代理政府、拆迁人、拆迁单位、被拆迁人、房屋承租人、房屋同住人、房屋使用人参与拆迁评估活动、参与听证及谈判活动、参与行政裁决活动、参与强制拆迁活动、参与行政复议活动、参与仲裁活动、参与诉讼活动等法律服务。

  涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹以及外国驻华使(领)馆房屋的拆迁法律服务不适用本操作指引。

  第二章 房屋拆迁前期准备中的律师实务

  第一节 一般规定

  本章所称前期准备阶段是指截至房屋拆迁许可证公告之日前的阶段。

  1.房屋拆迁的前提条件

  国家法律规定,凡需要拆迁房屋的建设单位应当向拟拆迁房屋所在地的县、市拆迁主管行政机关提出申请,取得行政许可后,方可实施拆迁房屋。其中在城市拆迁许可的形式为《房屋拆迁许可证》,农村为拆迁许可证或征收批准文件。
 2.概念界定

  2.1 搬迁期限,是指被拆迁人和拆迁人在拆迁补偿安置协议中约定或者行政裁决中规定的被拆迁人腾出房屋完成搬迁事宜的期限。

  2.2 拆迁期限,是指拆迁许可证设立的实施拆迁活动的期限。

  第二节 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作

  1. 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作:

  1.1 核实拟拆迁地段的土地性质,以确定是适用城市还是农村房屋拆迁的程序。

  1.2 核实拆迁人、拆迁单位的主体资格与资质,核实拆迁工作人员的上岗证并核实拆迁人与拆迁单位签订的拆迁委托合同。

  1.3 核实拆迁人是否已合法取得国有土地使用权或土地征收征用批准文件且是否依法公示。

  1.4 核实拆迁人是否已合法取得建设项目批准文件且是否依法公示。

  1.5 核实拆迁人是否已合法取得建设用地规划许可证且是否依法公示。

  1.6 调查被拆迁人的基本情况(拆迁的四至范围、房屋类型、面积、户数、人口、老弱病残特殊对象等)。

  1.7 核实在规划管理部门核发建设用地规划许可证、确定拆迁范围后,拆迁范围内的单位和个人有无进行下列活动:

  1.7.1 新建、改建和扩建房屋及其附属物;

  1.7.2 改变房屋和土地用途;

  1.7.3 建立新的房屋租赁关系;

  1.7.4 分列房屋租赁户名。

  1.8 参与制定拆迁方案的听证会,发表律师意见。

  1.9 核实拆迁计划与拆迁方案的合法性、完整性、可行性,拆迁方案应载明如下事项:

  1.9.1 拆迁四至范围;

  1.9.2 拆迁房屋总建筑面积(分别列出居住房屋与非居住房屋的具体数量及公房、私房、宗教产和代管产的具体数量);

  1.9.3 拆迁户数;

  1.9.4 拆迁期限;

  1.9.5 拆迁范围分期实施拆迁的情况;

  1.9.6 拆迁补偿安置资金总额的预算;

  1.9.7 申请拆迁许可证时首期补偿安置资金到位数额、产权调换房屋的面积量与价值量,及后续资金分期到位计划;

  1.9.8 实施拆迁的方式;

  1.9.9 拆迁计划是否已经列入本地经济发展计划和本省(市)的拆迁计划。

  1.9.10核实拆迁人是否有足额的拆迁补偿安置资金专用存款账户,前述存款金额不得低于省市政府规定的补偿安置资金总额的比例。该存款金额与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的,建设单位应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。

  1.9.11 核实用于产权调换房源的产权是否清晰、无权利负担。
  1.9.12核实用于产权调换房源的数量是否达到拆迁范围被拆迁人总户数的70%,用于产权调换房源是否符合国家质量安全标准及是否达到当地公共建筑设施配套要求。

  2.律师代理拆迁人、拆迁单位在城市房屋拆迁前期准备阶段应当谨慎注意的问题:

  2.1 律师应提示委托人,拆迁主管行政机关不得作为拆迁人,也不得接受委托实施拆迁。

  2.2 律师应提示委托人,不得采用恐吓、胁迫以及停水、停电、停止供气、供热等非法手段实施拆迁。

  2.3 律师应提示委托人,须按照房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施拆迁,不得擅自扩大或者缩小。确需扩大或者缩小拆迁范围的,应当按规定办理规划、土地批准手续,并向颁发该拆迁许可证的拆迁主管行政机关申请变更拆迁范围。

  2.4 律师须提示委托人,要在拆迁期限内完成拆迁。确需延长拆迁期限的,应当在拆迁期限届满日的15日前,向拆迁主管行政机关提出延期拆迁申请,区、县房地局应当在收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。

  2.5 律师应提示委托人建设项目若在拆迁期限内发生转让,应当经拆迁主管行政机关同意后,办理房屋拆迁许可证变更手续;拆迁主管行政机关应当将变更后的房屋拆迁许可证的相关内容予以公告。建设项目转让人尚未将拆迁补偿安置协议或者裁决载明的有关权利、义务履行完毕的,由受让人继续履行;项目转让人与受让人应当书面通知被拆迁人、房屋承租人,并自转让合同签订之日起30日内予以公告。

  2.6 律师应提示委托人,拆迁补偿安置方案要符合党的方针政策和国家法律规定的及本地的实际情况。如存在可能严重侵害被拆迁人合法权益的情况,经提示,委托人拒绝调整的,律师应解除委托。

  第三节 律师代理被拆迁人、房屋承租人在城市房屋拆迁前期准备阶段的工作

  1. 核实拆迁人、拆迁单位的主体资格与资质,核实拆迁工作人员的上岗证。

  2.核实拆迁人是否已合法取得国有土地使用权批准文件。

  3.核实拆迁人是否已合法取得建设项目批准文件。

  4.核实拆迁人是否已合法取得建设用地规划许可证。

  5.核实拆迁许可证是否载明拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项并准确无误,且委托人在该拆迁范围内。

  6.参加制定拆迁方案或是否作出拆迁许可的听证会,发表律师意见。

  7.核实拆迁计划与拆迁方案的合法性、合理性、完整性、可行性,拆迁计划与方案除了说明拆迁依据之外,还应说明如下事项:

  7.1 拆迁四至范围;

  7.2 拆迁房屋总建筑面积(分别列出居住房屋与非居住房屋的具体数量,公房、私房、宗教产和代管产的具体数量);

  7.3 拆迁户数;

  7.4 拆迁期限;

  7.5 拆迁范围有无分期实施拆迁的情况;

  7.6 拆迁补偿安置资金总额的预算;

  7.7申请拆迁许可证时首期补偿安置资金到位数额、用于产权调整房屋的面积量与价值量,及后续资金分期到位计划;
 7.8 实施拆迁的方式。

  8.核实拆迁人是否有足额的拆迁补偿安置资金专用存款账户,前述存款金额不得低于省市政府关于应占补偿安置资金总额的比例,该存款金额与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的,建设单位应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。

  9.核实用于产权调整房源的产权是否清晰、无权利负担。

  10.核实用于产权调整房源的数量是否达到拆迁范围被拆迁人要求调换的数量,安置房源是否符合国家质量安全标准及是否达到当地公共建筑设施配套要求。

  11.奖励措施。

  12.对特殊问题的应急方法。

  第三章 房屋拆迁评估中的律师实务

  第一节 一般规定

  概念界定

  1. 房屋拆迁估价,是指为确定被拆迁房屋货币补偿金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,对房地产市场价格进行的评估。

  2. 房屋拆迁估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日(农村房屋拆迁评估为征地公告发布之日)。拆迁分期实施的,以当期房屋拆迁许可证颁发之日为房屋拆迁估价时点。

  3. 房屋拆迁估价报告的有效期为房屋拆迁许可证的拆迁期限。

  第二节 拆迁估价机构的确定

  1.房屋拆迁估价机构的从业资格

  律师应提示委托人:从事房屋拆迁估价的房地产估价机构,应当具有经拆迁主管机关依法核准的房屋拆迁估价资格。未取得房屋拆迁估价资格的房地产估价机构,不得接受房屋拆迁估价委托、出具估价报告或价格咨询报告。跨省市从事房屋拆迁估价的房地产估价机构,应当向当地拆迁主管机关依法备案。

  2.房屋拆迁估价机构的产生

  根据有关规定,估价机构的产生有三种方式,一般采取被拆迁人投票的方式,也可以由拆迁当事人通过协商一致或者抽签方式确定估价机构。

  采取投票方式的,根据投标结果,按照简单多数的原则,一般情况下得票数第一位的为拆迁范围的估价机构,第二位的为重新估价机构。拆迁人应将投票结果进行公告。采用协商或抽签方式确定估价机构的,可同时确定重新估价机构。

  3.拆迁估价委托

  同一拆迁范围内,一般情况下只能委托一家估价机构进行估价,并与其签订书面的房屋拆迁估价委托合同。在签订房屋拆迁估价委托合同时律师应核实如下内容:

  3.1 核实双方当事人的主体资格。

  3.2 委托范围是否是在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围内。

  3.3 委托估价的被拆迁房屋的性质、用途、面积。

  3.4 估价的价值标准及估价方式。

  3.5 需要双方当事人提供的资料及提供方式。

  3.6 估价报告的交付日期。

  3.7 酬金及支付方式。

  3.8 违约责任。

  3.9 争议的解决方式。

  3.10 其他需要约定的事项。

  第三节 拆迁估价过程中律师法律业务的工作内容

  1. 拆迁估价过程中律师工作的一般内容:

  1.1 核实估价机构及估价人员的资质、综合实力、社会信誉。
 1.2 对估价机构确定程序的合法性进行核实。律师应提示委托人投票确定估价机构的,拆迁人有将投票结果进行公告的义务。而拆迁主管机关可对投票、抽签过程进行监督,并可以要求纪检监察机关和基层组织等共同监督。

  1.3 对拆迁估价委托合同的真实性、合法性进行核实。

  1.4核实估价机构和估价人员与拆迁当事人是否有利害关系,或者是否是拆迁当事人。

  1.5 对估价报告的形式与内容进行核实。包括履行拆迁估价委托合同的情况、估价内容的真实性与合法性、房屋拆迁估价时点及估价报告的有效期限以及是否由专职注册房地产估价师签字。

  1.6 对估价机构公示初步估价结果和送达分户估价报告的程序合法性进行核实。

  1.7 如委托人对估价报告有疑问或异议的,协助委托人向原估价机构询问、申请复核,或者另行委托估价机构重新评估。

  1.8 对委托人就原估价机构的估价结果、复核结果有异议,或者另行委托估价的结果与原估价结果有差异,且协商达不成一致意见时,律师可以协助委托人在收到估价报告、复估结论或重估报告后的15日内向房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定。

  1.9 对房地产价格评估专家委员会成员是否与原估价机构、拆迁当事人有利害关系,或者是否是拆迁当事人进行核实。

  1.10律师应提示委托人,若房地产价格评估专家委员会认为估价报告不合法、不规范、不合理的,由专家委员会指定其中一家估价单位进行再估价;而拆迁当事人对再估价仍有争议的,可以重新向专家委员会申请鉴定。

  2. 拆迁估价过程中律师为拆迁人提供法律服务的注意事项:

  2.1 律师应提示委托人,须如实向估价机构提供估价所需资料,协助估价机构开展现场查勘等工作。

  2.2 律师应提示委托人,将分户估价报告送交被拆迁人。

  2.3 律师应提示委托人,拆迁估价的价值标准为公开市场价值,不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。委托拆迁估价,应当明确被拆迁房屋的性质(包括用途,下同)和面积。

  被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准;各地对被拆迁房屋的性质和面积认定有特别规定的,从其规定;拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的,可以按照协商结果进行评估。

  对被拆迁房屋的性质不能协商一致的,应当向城市规划行政主管部门申请确认。对被拆迁房屋的面积不能协商一致的,可以向依照《房产测绘管理办法》设立的房屋面积鉴定机构申请鉴定;没有设立房屋面积鉴定机构的,可以委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算。

  2.4 律师应提示委托人处理好与被拆迁人的关系切忌态度生硬,不得授意评估机构作出偏离客观公正的评估结果。
 3. 拆迁估价过程中律师为被拆迁人提供法律服务的注意事项:

  3.1 律师应提示委托人,须充分调查候选估价机构的资质与信誉,调查估价机构及估价人员与拆迁人是否有利害关系或者是否是拆迁人,建议被拆迁人慎重选择评估机构。

  3.2 律师应提示委托人,如实向估价机构提供估价所需资料,配合估价机构开展现场查勘等工作。拆迁估价的价值标准为公开市场价值,不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。

  委托拆迁估价,应当明确被拆迁房屋的性质(包括用途,下同)和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准;各地对被拆迁房屋的性质和面积认定有特别规定的,从其规定;拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的,可以按照协商结果进行评估。

  对被拆迁房屋的性质不能协商一致的,应当向城市规划行政主管部门申请确认。对被拆迁房屋的面积不能协商一致的,可以向依照《房产测绘管理办法》设立的房屋面积鉴定机构申请鉴定;没有设立房屋面积鉴定机构的,可以委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算。

  3.3 律师应提示委托人拒绝评估或拒绝申请重新评估、鉴定的法律后果。

  4. 拆迁估价过程中律师为估价机构提供法律服务的注意事项:

  4.1 对估价工作程序的合法性进行核实。核实包括房地产估价人员是否持证上岗;对被拆迁房屋进行实地查勘是否有实地查勘记录、和被拆迁房屋状况的照片及录像;实地查勘记录是否由实地查勘的估价人员、拆迁人、被拆迁人签字认可。

  4.2 律师应提示委托人接受房屋拆迁估价委托后,处理好与拆迁人、被拆迁人的关系,客观公正评估。未经许可不得转让、变相转让受托的估价业务。

  4.3 核实委托人是否按照拆迁估价委托合同约定的时间和要求完成估价,向拆迁人出具估价报告(包括分户估价报告)。律师应提示委托人,如未按照约定的时间和要求完成估价,或者估价失实的,应当承担相应的责任。

  4.4 律师应提示委托人,拆迁估价的价值标准为公开市场价值,不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。估价一般应当采用市场比较法。不具备采用市场比较法条件的,可以采用其他估价方法,并在估价报告中充分说明原因。对拆迁人、被拆迁人就估价报告提出的疑问向其作充分解释,解释内容包括拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取和估价结果产生的过程。

  4.5 律师应提示委托人,估价机构应当配合专家委员会的鉴定工作,向专家委员会提供估价报告、估价技术报告及鉴定所需的其他有关资料。

  4.6 律师应提示委托人,拆迁当事人应当明确被拆迁房屋的性质、用途和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准;拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的,可以按照协商结果进行评估。
第四章 房屋拆迁补偿与安置中的律师实务

  第一节 一般规定

  概念界定

  本章所涉的下列词语的定义分别为:

  1. 房屋拆迁补偿安置协议,是指拆迁人与被拆迁人、房屋承租人依照法律规定,就补偿安置和房屋拆除的有关问题所达成的协议。

  2. 价值标准房屋调换,是指实行与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。

  3. 面积标准房屋调换,是指拆迁居住房屋,实行以房屋建筑面积为基础,在应安置面积内不结算差价的产权房屋调换。

  4. 异地安置,是拆迁人以拆迁范围外的房屋与被拆迁人进行产权调换,所以又可称为异地产权调换。

  5. 就地安置,是指拆迁人以拆迁范围内的房屋与被拆迁房屋进行产权调换,所以又称为回迁安置。

  6. 最低补偿单价标准,是指被拆除房屋同区域已购公有居住房屋上市交易的平均市场单价,本指引所称的单价,是指每平方米建筑面积的价格。

  适用范围

  本章适用于城市房屋拆迁补偿与安置实务操作,集体土地的房屋拆迁补偿与安置不适用本章。

  第二节 拆迁补偿安置协议

  1. 拆迁补偿的方式

  拆迁补偿的方式有两种:既可以实行货币补偿,也可以实行产权调换;产权调换可以实行以房屋建筑面积为基础,结算差价或不结算差价的就地安置或异地产权调换。

  律师要提示委托人,被拆迁人可以选择补偿方式。但是选择权要受到以下两种条件的限制:一是拆迁非公益事业房屋的附属物不作产权调换,拆迁时被拆迁人只能选择货币补偿;二是被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的,只能实行产权调换,被拆迁人不能选择货币补偿。

  2. 订立拆迁补偿安置协议的主体

  由于被拆迁房屋有私有房屋与公有房屋之区别,故拆迁私有房屋的,拆迁人应当与房屋所有人订立拆迁补偿安置协议,而拆迁公有房屋的,拆迁人应当与房屋使用权人订立拆迁补偿安置协议。

  拆迁租赁房屋的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人共同订立拆迁补偿安置协议;符合下列情形之一的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人分别订立拆迁补偿安置协议:?

  2.1 拆迁执行政府规定租金标准的公有出租房屋且被拆迁人选择货币补偿的。

  2.2 拆迁执行政府规定租金标准的私有居住房屋的。

  2.3 拆迁房管部门依法代管的房屋的。

  2.4 拆迁宗教团体委托房管部门代为经租的房屋的。?

  上述所称的执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋,包括由房管部门代为经租的私有居住房屋、落实私房政策后由房管部门代为经租的居住房屋,以及1983年12月17日《城市私有房屋管理条例》实施前已经建立租赁关系,执行政府规定租金标准,且租赁关系延续至今的私有出租居住房屋。

  3. 拆迁补偿安置协议的内容

  签订拆迁补偿安置协议,要注意协议应包括以下内容:?

  3.1 订立协议的主体。

  3.2 被拆除房屋的位置、性质、建筑面积。
 3.3 补偿安置方式。

  3.4 货币补偿金额。

  3.5 搬迁期限。

  3.6 违约责任。

  3.7 争议的处理。

  3.8 需要约定的其他事项。?

  律师要注意,如果是实行房屋调换的,拆迁补偿安置协议的内容还应当包括调换房屋的价值金额、面积、地点、层次和房屋交付时间、是否补差价等事项,拆迁人应当向被拆迁人支付搬家补助费、设备迁移费。拆迁居住房屋以期房调换的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人在拆迁补偿安置协议中,根据建设情况约定过渡期,并遵守过渡期的约定。过渡期内,由被拆迁人、房屋承租人自行安排住处的,拆迁人还应支付过渡期内的临时安置补助费。搬家补助费、设备迁移费和临时安置补助费标准则由市价格主管部门会同市房地资源局制定。

  如当地对协议有备案要求的律师应提示拆迁人应当按当地规定将其订立的所有拆迁补偿安置协议报拆迁主管机关备案。

  第三节 被拆迁房屋面积的确定

  1. 被拆迁房屋面积的确定标准

  被拆迁房屋建筑面积,一般以房地产权证记载的建筑面积为准,实际面积与产权证不一致的,除违章建筑外,应以实际为准。无房地产权证的,以相关批准文件记载的建筑面积为准,实际建筑面积小于相关批准文件记载的建筑面积的,以实际建筑面积为准。相关批准文件未记载建筑面积的,或者虽无批准文件但在《城市规划法》实施以前已经建造用于居住的房屋,以有资质的房地产测绘机构实地丈量的建筑面积为准。房屋所在地的省市、自治区在《城市规划法》实施以前对此作出明确规定的,从其规定。

  2. 面积争议的处理

  发生房屋面积争议的,当事人之间协商一致的按协商结果认定。当事人协商不一致的,以房产测绘机构按国家规定测绘的结果为据。

  第四节 被拆迁房屋补偿安置标准

  1. 居住房屋的货币补偿金额的确定

  由于很多被拆迁人对居住房屋的货币补偿金额如何确定并不清楚,因此,作为律师应提示委托人,拆迁居住房屋,货币补偿金额一般根据被拆除房屋的区位、建筑结构、建筑面积等因素确定。当事人对此应先行协商,协商不成的可委托评估。估价的结果应当保证足以买到与被拆迁房屋相同水平的房屋。

  被拆除房屋的房地产市场单价为房地产市场评估单价,房地产市场评估单价低于当地政府规定的同类房屋补偿单价标准的,按该补偿单价标准计算。

  拆迁执行政府规定租金标准的公有出租居住房屋(含由房管部门代为经租的宗教团体房屋、由房管部门依法代管房屋),被拆迁人和承租人都选择货币补偿的,租赁关系终止,承租人有权获得省、市政府规定比例的货币补偿款。出租人与承租人未达成解除租赁关系的,应当实行按面积的产权调换,以保障承租人的居住水平不因拆迁而下降。

  执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋,按租赁合同的规定处理。

  实行价值标准房屋调换的,律师应提示委托人应当按照房地产市场评估价格确定货币补偿金额,再将该金额与安置房屋的房地产市场价结算差价。
需特别重视的是,被拆迁房屋和拟调换的房屋在评估时应适用同一评估时点、同一评估方法和标准。
  2. 非住宅房屋的补偿安置

  拆迁非住宅房屋的,应充分考虑拆迁和当地工商业水平和就业的问题。除国家产业政策确定属于淘汰的行业外,不能因拆迁导致企业关闭和工人下岗。拆迁租赁非住宅房屋的,被拆迁人与房屋承租人协议解除租赁关系的,拆迁人对被拆迁人给予补偿安置;被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系未达成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋调换。调换后的房屋由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。?

  ? 另外,拆迁非居住房屋,律师还应提示委托人,拆迁人应当补偿被拆迁人或者房屋承租人下列费用:

  2.1 按国家和当地规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用。

  2.2 无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用。

  2.3 因拆迁造成停产、停业的适当补偿。这里的因拆迁造成停产、停业的适当补偿,是指拆迁非居住房屋中用于生产、经营的房屋,由拆迁人给予被拆迁人或者房屋承租人的适当补偿。补偿标准按被拆除房屋建筑面积每平方米300-400元,由拆迁当事人协商确定。?

  3. 可以按照非居住房屋补偿标准认定的情形

  律师在实践中应提示委托人注意,以下几种情形是可以按照非居住房屋补偿标准予以补偿认定:

  3.1 原始设计为非居住房屋或房屋依法销售时是非居住房屋的,可以认定为非居住房屋。

  3.2 公房承租人与所有人签订了公有非居住房屋租赁合同,建立了公有非居住房屋租赁关系的,可以认定为非居住房屋。

  3.3 房地产权证记载的权利人为单位,可以认定为非居住房屋,但原始设计为居住房屋以及实际用作职工或者职工家庭居住使用的除外。

  3.4 原始设计为居住房屋,改变为非居住用途,作为经营场所并领取营业执照照章纳税的,可以依据国务院和省级以上人民政府的规定并根据其经营状况、纳税情况,参照当地非住宅同类房屋的市场价值给予适当的补偿。

  4. 拆迁居住和非居住兼用房屋的补偿安置

  拆除居住和非居住兼用的房屋,被拆迁人或房屋承租人选择货币补偿的,可以按照居住用建筑面积和非居住用建筑面积分别计算货币补偿款;被拆迁人或房屋承租人选择房屋调换的,应当按照约定或行政裁决结算差价。

  第五节 特殊对象的补偿与安置

  1. 对低收入、居住困难户的补偿安置的特殊保护

  实践中,律师要注意的是拆迁廉租住房以及被拆迁人、房屋承租人属于孤老、孤残、孤幼的,拆迁人应当优先给予面积标准房屋调换,并可适当减免超过应安置面积部分的房价款,使之达到当地最低住房保障标准。
2. 拆迁宗教团体所有房屋的处理
  拆迁宗教团体所有的房屋,律师应提示拆迁人,应当事先征求宗教事务管理部门意见,并与宗教团体签订拆迁补偿安置协议。?

  拆迁由房管部门代为经租的宗教团体的房屋,租赁关系终止。拆迁居住房屋的,补偿安置方式与标准按照政府规定租金标准的私有出租居住房屋的规定执行。拆迁非居住房屋的,被拆迁人和房屋承租人均可以选择货币补偿或者房屋调换。

  3. 拆迁公益事业房屋的处理

  律师应注意,如果拆迁用于公益事业的房屋及其附属物,拆迁人应当根据有关法律、法规的规定和城市规划的要求,按照原性质和规模予以重建或者按照房地产市场价补偿。

  4. 拆迁公共设施的处理

  需要拆除交通岗亭、交通标志、交通护栏、邮筒、废物箱、车辆站点、消防栓、人防等公共设施以及树木绿地的,拆迁人应当重建或者给予适当补偿。?

  因房屋拆迁需要迁移管线或铺设临时管线的费用,由拆迁人负担;但结合道路扩建按规划需要就位或新建、扩建各种管线的费用,拆迁人不予负担。??

  5. 拆迁由房管部门依法代管的房屋的处理

  拆迁房管部门依法代管的房屋,拆迁人应当与代管人订立拆迁补偿安置协议。拆迁补偿安置协议应当经公证机关公证,拆迁房屋有关资料应当向公证机关办理证据保全。

  6. 拆除违章建筑和临时建筑的处理

  律师应提示委托人拆除违章建筑、超过批准期限的临时建筑,现行规定是不予补偿;拆除未超过批准期限的临时建筑,应当给予适当补偿。是否属于违章建筑以及是否应无偿拆除,应当有法律依据并依法确定。

  其中,《城市规划法》实施后,未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的,以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。对违法建筑依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。《城市规划法》实施前违法建筑的认定,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门根据历史情况,依据所在省、自治区、直辖市人民政府规定处理。

  在拆迁公告依法发布后,或被拆迁人接到有关部门依法作出的停止建设通知后,继续进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分,不予补偿。?

  7. 拆迁争议房屋的处理

  由于争议房屋属于“产权不明确的房屋”,为了保障建设项目的顺利进行,在拆迁人提出补偿安置方案,报房屋拆迁管理部门依法核实同意,向公证机关办理证据保全,并且将拆迁补偿资金办理提存或者提供符合国家质量标准的安置用房、周转用房的,便可实施拆迁。

  8. 拆迁设有抵押权的房屋的处理

  律师应注意,首先要核实抵押的有效性。
 其次,在拆迁前,应当通知抵押权人关于拆迁房屋的相关事项。

  再次,经与抵押权人、被拆迁人协商,能解除抵押合同的,可达成一致意见,将拆迁补偿款交付被拆迁人。

  9. 租赁期限未满的房屋拆迁的处理

  拆迁租赁房屋,被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的,或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的,拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。

  第六节 货币补偿款的分配

  1. 公有房屋货币补偿款的分配。

  拆迁人给予房屋承租人的货币补偿款、安置房屋归房屋承租人及其同住人共有。

  承租人、同住人之间一般遵循一人一份、均等分割的原则取得拆迁补偿款。但律师应提示委托人注意,下列情况除外:

  1.1 承租人或同住人属于年老体弱,缺乏经济来源,且按均分所得的补偿款,无法购得房屋保证其正常生活的。

  1.2承租人或同住人在取得公房承租权时额外支付较多款项的。

  1.3 对公房内居住的未成年人实际承担监护义务的。

  2. 私有房屋补偿款的分割

  拆迁人给予被拆迁人的货币补偿款、安置房屋归被拆迁人所有。被拆迁人应当负责安置房屋使用人。

  3.房屋拆迁补偿款之外的其他补偿费的处理

  搬家补偿费、设备迁移费、临时安家补助费,应归确因拆迁而搬家、设备迁移和临时过渡的承租人、同住人等。奖励费和一次性补偿费,一般应当由拆迁时在被拆迁房屋内实际居住的人之间予以分割。设备搬迁和安装费用、无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用,应归设备所有人。因拆迁造成停产、停业损失的补偿归遭受实际损失的经营人。

  4. 补偿款由他人领取的处理

  在实践中,有时会遇到由于拆迁人的疏忽,导致房屋补偿款由他人领取,律师应提示委托人,补偿款应由领款人亲自领取,委托他人领款的应认真审查委托书的真实性和内容的准确性。如拆迁人疏于审查,错将拆迁款项支付给他人,仍应对实际的被拆迁人或房屋承租人承担补偿安置的义务。对冒领或错发,拆迁人可以依法要求返还不当得利。

  5. 被拆迁人拒绝受领补偿款的处理

  拆迁补偿安置争议经裁决后,被拆迁人如无法定理由在法定期限内不申请行政复议,也不提起行政诉讼,且拒绝受领补偿款的,拆迁人可以向公证机关办理提存。

  6. 售后公房拆迁维修资金的处理

  因房屋拆迁等原因造成公有住宅售后房屋灭失的,由业主、房屋拆迁单位、原售房单位或物业管理单位持房屋灭失等有关证明文件,到该项资金保管单位办理住宅维修资金交割手续,其中原个人缴纳住宅维修资金中的剩余部分,由该项资金保管单位退还给业主,原房屋出售单位缴纳三项维修资金的剩余部分,用于补贴社区公共设施维修资金的不足。
 第五章 房屋拆迁行政裁决过程中的律师实务

  第一节 一般规定

  概念界定

  1. 房屋拆迁裁决,是指房屋拆迁主管部门依据拆迁法律规定,对拆迁人和被拆迁人之间就房屋拆迁补偿的形式和金额、安置用房的面积和安置地点、搬迁过渡的方式和过渡期限等拆迁事宜作出的关于双方当事人之间的权利和义务的具体行政行为。

  2. 强制拆迁,是指被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制执行,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院予以强制执行的行为。

  适用范围

  本章主要针对城市房屋拆迁中的律师实务,集体土地上的房屋拆迁裁决,按各省、市的规定确定是否适用本章内容。

  第二节 裁决申请与受理阶段

  1. 申请阶段

  律师在代理当事人提请房屋拆迁裁决申请时,重点是把握按规定申请所必需的资料。为拆迁主管行政机关提供服务时应审查申请资料是否符合要求。

  1.1 拆迁人申请裁决应提交的资料:

  1.1.1 裁决申请书;

  1.1.2 法定代表人的身份证明;

  1.1.3 被拆迁房屋权属证明材料;

  1.1.4 被拆迁房屋的估价报告;

  1.1.5 对被申请人的补偿安置方案;

  1.1.6 申请人与被申请人的协商记录;

  1.1.7 未达成协议的被拆迁人比例及原因;

  1.1.8 其他与裁决有关的资料。

  1.2 被拆迁人、房屋承租人申请裁决应提交的资料:

  1.2.1 裁决申请书;

  1.2.2 申请人的身份证明;

  1.2.3 被拆迁房屋的权属证明;

  1.2.4 申请裁决的理由及相关证明材料;

  1.2.5房屋拆迁管理部门认为应当提供的与行政裁决有关的其他材料。

  1.3 裁决申请书应包括以下主要内容:

  1.3.1 申请人的名称、地址、法定代表人及代理人的姓名、年龄、职业、住所;

  1.3.2 被申请人名称、地址等基本情况;

  1.3.3 申请裁决的请求、事实和理由;

  1.3.4 申请人签名或盖章、申请日期。

  2. 审查受理阶段

  律师在拆迁行政裁决阶段,应注意的重点是听证和可能不被受理的情形。

  2.1 裁决听证

  裁决机关收到拆迁人的裁决申请后,应当对达成拆迁补偿安置协议的户数占拆迁范围总户数的比例进行审核,未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的,房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前,应当进行听证。具体标准、程序按省、自治区、直辖市人民政府房屋拆迁管理部门规定执行。

  律师可代理委托人参与裁决受理前的听证,并可结合相关法律法规,以及委托人的合法权益发表律师意见。

  2.2 不予受理的情形

  有下列情形之一的,裁决机关不予受理裁决申请:

  2.2.1 已超过房屋拆迁期限的;

  2.2.2 申请人未在规定的日期内补齐资料的;

  2.2.3 申请人与被申请人达成房屋拆迁补偿安置协议后发生合同纠纷的;
 2.2.4房屋已经灭失的;

  2.2.5 申请人主体资格不符合法律、法规、规章规定的;

  2.2.6 申请人对拆迁许可证合法性申请裁决的;

  2.2.7 裁决做出后,当事人就同一理由再次申请裁决的。

  对裁决申请不予受理的,裁决机关应当自收到申请之日起5日内书面通知申请人。

  律师对行政机关作出受理或不予受理的决定,均可为当事人提供咨询意见,确认行政机关的决定是否符合法律规定。如确认不符合法律规定,可接受委托代书复议申请书、诉状或代理复议与行政诉讼。

  第三节 裁决审理阶段

  在拆迁裁决的审理阶段,律师的服务重点主要是以下几方面:

  1. 对裁决审理的程序和内容的核实。

  1.1 裁决行政机关是否向申请人发出裁决受理通知书。

  1.2裁决行政机关是否向被申请人送达裁决申请副本及答辩通知书。

  1.3 相关资料、程序的合法性。

  1.4裁决机关是否组织拆迁当事人进行调解。注意未经调解,不能作出裁决,而申请人经两次通知未参加裁决调解的,视为撤回裁决申请;被申请人经两次通知不出席裁决调解的,裁决机关可以缺席裁决。

  1.5 核实补偿安置标准是否符合法律规定与该案的实际情况。

  在审理过程中,当事人对评估结果有异议且未经房屋拆迁估价专家委员会鉴定的,裁决机关应当委托估价专家委员会进行鉴定,并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。

  1.6 裁决机关是否及时合法地作出书面的裁决书。经调解当事人达不成协议的,裁决机关应自受理裁决申请之日起30日内做出裁决。裁决书内容应当合法、适当。裁决须经裁决机关领导班子集体讨论决定。

  1.7 裁决书是否送达。裁决书应当送达当事人,并留有送达的证据。裁决书可以按照直接送达、邮寄送达、留置送达、公告送达的顺序以及实际情况,确定送达方式。无法直接送达、邮寄送达、留置送达的,可公告送达,将裁决书张贴于被拆除房屋的拆迁范围公示栏内,裁决书自张贴于公示栏内之日起满7天视作送达。

  2. 裁决中止的审查

  在裁决审理过程中,可能出现中止裁决的情形。律师在此种情形下的服务重点是以下七个方面:

  2.1 审查是否发现新的需要查证的事实。

  2.2 审查是否是当事人对评估结果有异议,需等待鉴定结论的。

  2.3 审查是否是裁决需要以相关裁决或法院判决结果为依据的,而相关案件未结案的。

  2.4 审查是否是作为自然人的申请人死亡,需要等待继受人表明是否愿意继续裁决的。

  2.5 审查是否是作为自然人的被申请人死亡,需要变更被申请人的。

  2.6 审查是否是其他特殊情况需要中止的情形。

  2.7 中止裁决的情形消除后,应当提请行政裁决机关恢复裁决。

  3. 裁决终结的审查

  裁决审理过程中,行政裁决机关可能会决定裁决终结,律师在这种情形下提供法律服务的重点是以下四个方面:

  3.1 审查当事人是否达成拆迁补偿安置协议;

  3.2 审查申请人或被申请人是否是裁决当事人;

  3.3 审查申请人是否撤回裁决申请;

  3.4审查作为自然人的申请人死亡,15日内继受人是否表示参加裁决或放弃参加裁决。

  4. 裁决书内容的审查

  裁决书应包括以下主要内容:
 2.1.4 房屋被拆除前所作的面积测量报告;

  2.1.5 已经达成拆迁补偿安置协议的,要提交该协议;

  2.1.6 已向被拆迁人支付货币补偿款、过渡费、搬家补助费、设备迁移费等费用的,提交支付凭证;

  2.1.7 给被拆迁人提供过渡期临时用房的证据;

  2.1.8 用以安置被拆迁人的房屋平面图、建筑面积竣工测量报告等。

  2.2 被拆迁人应提交的证据:

  2.2.1 能证明被拆除房屋的所有权的凭据;

  2.2.2 能证明被拆除房屋的结构、房屋的性质(住宅、办公或商铺)、房屋的建筑面积等的证据;

  2.2.3 在被拆迁房屋所有权凭据上记载的所有人不是主张权利的被拆迁人时,还须要提交能够证明被拆迁人有权主张补偿安置的证据,例如:继承关系证明、亲属关系证明、原权利人放弃权利的证明等;

  2.2.4 能证明房屋何时被拆除的证据;

  2.2.5 已经达成拆迁补偿安置协议的,要提交该协议;

  2.2.6 经过房屋拆迁主管部门裁决的,还应提交裁决书。

  第八章 附则

  1.本操作指引是根据现行国家颁布的法律、行政法规、规章、地方性法规及其它相关文件的规定,结合当前律师办理城市房屋拆迁的实务操作制订,若国家法律、法规、地方性法规、规章及规范性文件发生变化,应以新的法律、法规及规范性文件为依据调整。

  2.本指引由中华全国律师协会民事专业委员会组织起草并由中华全国律师协会常务理事会负责解释。

  3.本指引经六届全国律协七次常务理事会审议通过,自发布之日起施行。


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